日前，国家工商行政管理总局局务会议审议通过《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》)，并予以公布，自2016年9月1日起施行。《办法》因“魏则西事件”而备受关注，且确实对公众期待给予回应，将付费搜索服务明确定性为广告。

　　据一位参与制定的人士透露，《暂行办法》原计划是与《广告法》同时在2015年9月1日颁行，但由于涉及多个网络平台巨头，利益博弈较为复杂，延缓至今，“魏则西事件”恰恰成为助推因素之一。

　　但是，《办法》并非只是对付费搜索影响巨大，据多次参与《办法》研讨的南京大学法学院副教授宋亚辉介绍，该规范其实涉及多类型互联网平台，为互联网广告树立了新标准。

　　从一般意义而言，凡是从事互联网广告的企业，都将遵此规范。从不同类型看，付费搜索涉及的是搜索平台，比如百度等;对医疗、药品、医疗器械的严格要求，涉及的是医药企业;对邮件广告的规定则可能直接影响邮件服务商的利益，比如163邮箱;对程序化购买广告的规定，则涉及这一新兴行业的整体发展，其中就包括阿里等巨头;对广告拦截、过滤的限制，则与360浏览器等有一定关联。

　　付费搜索定性广告

　　《办法》第三条采取列举办法，互联网广告包括：(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

　　付费搜索定性广告，在宋亚辉看来，“回应了公众关切”，但是，对于业内人士而言，更关心的还不止于定性，而是背后“要承担的义务到什么程度，只是，该《办法》尚没有办法一步解决。”

　　6月25日，国家网信办发布《互联网信息搜索服务管理规定》，将于2016年8月1日起施行。上述《规定》明确，互联网信息搜索服务提供者提供付费搜索信息服务，应当依法查验客户有关资质，明确付费搜索信息页面比例上限，醒目区分自然搜索结果与付费搜索信息，对付费搜索信息逐条加注显著标识。但是，并未给搜索服务定性。

　　具体而言，《办法》第七条规定，互联网广告应当具有可识别性，显著标明“广告”，使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。但是，《办法》并没有将上述《规定》的内容全部囊括其中，比如，付费搜索页面比例上限等。

　　是否将搜索服务界定为商业广告，并不是问题的根本，关键是服务提供者的审核义务是什么，有哪些注意义务。比如，搜索推广的关键词本身要不要审核，标题以及快照的摘要，是否要经过审核，这是更为关键的审核义务，而《办法》和《规定》对此并没有明确提及。

　　互联网广告内容待细化

　　“列举几种都是典型的互联网广告。但在实践中，很多网页或推广，单从概念上是无法判断是否可以界定为广告的。”宋亚辉介绍，在司法案例中往往也很难处理，比如，一名企业家与国家领导人握手，而后将握手照片放到自己公司的官网，工商局认为广告不能使用了领导人形象，而该公司称官网只是公司介绍，不能算作广告。

　　所以，“互联网上的信息，比如商业性网站或者官网页面对自身产品和服务的介绍，到底哪些是广告，审查和把握的尺度很复杂，《办法》很难做到特别完整清晰的界定。”

　　另一方面，在具体的条文表述上，也可能存在“缺口”。

　　《办法》第十一条规定，为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。

　　宋亚辉指出，按照正常的法律逻辑，如果你是广告发布者，就有义务对广告进行审查，关系很清楚，但是，根据上述第十一条的规定，只有推送或展示广告，并且能够核对相关主体，才是广告发布者。“逻辑上是颠倒过来的。”

　　所以，“实践中很可能出现，认定了付费搜索属于广告，但是，并一定就能认定付费搜索属于广告发布者，因为搜索公司可能称自身并没有办法核对广告内容，所以不是广告发布者。这一比较巧妙的设计，可能为搜索公司留下了一个缺口。”宋亚辉说。

　　医疗广告认定争议仍会很大

　　《办法》第六条规定，医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告，未经审查，不得发布。

　　“医疗、医药等要做审查，这是非常关键的制度。”宋亚辉以付费搜索为例，从程序上，广告主应该先到食药监部门开具批件，而后拿着批件才能到搜索公司竞价排名，而搜索公司也要事先审查相关文件。

　　在实体方面，如果都要经过审查，根据《医疗广告管理办法》与《医疗器械广告审查办法》“当前百分之九十以上的互联网医疗广告，恐怕都没有法获得审查通过，因为医疗广告要求只能是基本信息，包括涉及的医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物，保证治愈或者隐含保证治愈的，宣传治愈率、有效率等诊疗效果的，都是不允许是广告内容。”

　　“如果这些都严格执行，比如医药主页、医疗器械公司的页面等都视为广告，都需要批件，这对于互联网层面的医疗广告会是致命打击。”不过，宋亚辉认为，通过该条款，收紧的可能性不大，因为审批是由省级以上医药部门负责，根本无力去一一审查，工作量根本负担不起来。

所以，宋亚辉预测，在未来实施过程中，尺度争议恐怕还会很大。

　　电子邮件广告是否应该一刀切的禁止

　　《办法》第八条第三款规定，“未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。”

　　在宋亚辉看来，如此一刀切的禁止，“有点过度管制了。如果把邮件中的广告禁止得很干净，立法目的是什么呢?”

　　目前，163邮箱等底部一般都是携带广告的，“就个人体验而言，如果带有一点点广告，比如，控制在一行文字，其实并不太影响个人使用。”就宋亚辉了解，《办法》起草过程中，邮箱企业参与的比较少，“如果他们在场，可能会抗议。”

　　宋亚辉认为，邮件企业为用户提供免费邮箱，其实是一种优惠式的商业模式，门户、搜索、购物网站等，其实都是有广告存在的。

　　禁止广告拦截、过滤是否会抑制创新

　　《办法》第十六条规定了互联网广告活动中的限制行为，比如，第一款就规定，不得“提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。”

　　宋亚辉介绍，该款实际主要是大型广告公司的诉求，他们甚至提出一种新的权利，即广告的发布权，“发布广告是一种权益，政府不能总是限制，还应该保护，禁止别人以拦截、过滤等形式限制广告。”

　　比如，点开优酷视频，可能会有一定时间的广告，如果付费买会员就可以关掉，于是360等就曾设计浏览器，直接屏蔽视频广告，包括搜狗也曾设计过类似产品，一度引起纠纷。

　　宋亚辉说，在司法实践中，有法官就提出“非公益不干扰”理论，即如果不涉及公共利益，就不应该干扰他人广告。

　　“看起来上述理论是有道理的，但实际可能有严重问题。”宋亚辉分析，360等绿色浏览器之所以受欢迎，其实得益于独特的商业模式，以前杀毒软件可以屏蔽，但要付费购买，360借助免费的浏览器、杀毒软件等，迅速壮大起来，假设上述规定出现在360浏览器之前，它还可能壮大吗?

　　“互联网广告的干扰、拦截，有一大部分可能是恶意的，但也可能包含了创新的要素。”宋亚辉介绍，《广告法》修订时，就有人提出要加上这一条，只不过后来没加，“这条其实在立法过程中几乎是没有反对意见的，因为征求意见大多是互联网巨头公司，禁止拦截、过滤等，对他们来说肯定是有好处的，因为维护的是既得利益。”

　　宋亚辉说，“反对的人只能是学者。”

　　程序化购买广告被纳入规范视野

　　《办法》用三条内容规范起程序化购买广告问题，分别是第十三条、第十四条和第十五条。

　　其中，第十三条和第十五条主要规定了各方的义务，而第十四条属于定义解释条款，分别解释何为广告需求方平台、媒介方平台和广告信息交换平台。

　　所谓程序化购买，是指通过交易平台代表广告主自动执行广告媒体购买流程，就像股票交易平台一样，连接广告交易的买方和卖方。只不过，与股票交易平台不同的是，程序化购买广告一般采取的是竞价机制。程序化与传统广告的主要区别，在于运用到数据、技术和算法。

　　2012年也被业界称为“程序化广告元年”。据相关报告统计，2014年，中国程序化广告营收规模为52.3亿元，增长率为141.0%。预计到2016年，中国程序化购买市场整体规模将达到187.6亿元。

　　在行业内部，阿里旗下的阿里妈妈营销平台和Google在中国推出的DoubleClick Ad Exchange广告交易平台，带动了中国程序化购买发展的大潮。随后，腾讯、新浪和百度等广告交易平台纷纷涌现。

　　宋亚辉解释，阿里妈妈就类似“淘宝经营模式，通过阿里平台，将广告的买方和卖方结合起来，采取竞价方式，在几秒钟之内就完成广告发布。”

　　所以，在征求意见时，阿里妈妈对该条规定应该“意见很大”。宋亚辉说，阿里妈妈目前并没有足够能力审核通过交易中心的发布内容，该种模式也是计算机技术背景下的商业创新，所以，从三条条文也可以看出，“实体上的规定并不多，可能也是担心影响商业模式的创新。”

　　宋亚辉说，办法并没有将各种平台界定为广告发布者，“那样的话义务就太重了。”所以，只是列举了具体义务，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源，平台应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息，建立登记档案并定期核实更新。

　　“标明广告来源具有重要的规范意义，要不然消费者都不知道是谁做的广告。”宋亚辉说。